企业社会责任成为国际投资规则风向标


近年来,国际投资协定发展迅猛,一方面,投资协定数量不断增多,截至2016年底全球共有包括双边投资协定和含投资章节的自由贸易协定在内的投资协定共3324个;另一方面,投资协定内容不断扩大,从传统的投资待遇和投资争端解决条款到透明度、劳工保护、环境保护等可持续发展内容。

在统一的多边投资协定制定尚不成熟的背景下,跨太平洋伙伴协议(TPP)和跨大西洋贸易与伙伴协议(TTIP)中的投资章节谈判,成为国际投资规则未来发展的风向标。TPP协议的投资章节首次纳入“企业社会责任”条款,是企业社会责任在更广泛的区域投资协定发展的重要突破,对我国贸易规则的发展提供了新的视角与方向。

一、TPP企业社会责任条款承载的条约义务

TPP第9.16条“企业社会责任”规定,“各缔约方重申每一缔约方鼓励在其领土内运营或受其管辖的企业自愿地将国际承认的、已被该缔约方认可或支持的企业社会责任标准、指南和原则纳入此类企业的内部政策的重要性。”考察“企业社会责任”条款文本内容,不难发现缔约方“鼓励”和企业“自愿”的表述,使得TPP难以就企业社会责任向缔约方施加可执行的条约义务。但是,由于TPP本身涵盖了货物贸易、贸易救济、技术性贸易壁垒、金融服务、电信、电子商务、竞争政策等众多议题,其内在的牵制机制能够在一定程度推动缔约方政府促进企业社会责任落实。

鉴于资本跨境流动涉及到资本输出国即投资母国和资本输入国即东道国,对TPP投资章节的企业社会责任条款的理解,需要分别关注东道国和投资母国的义务。TPP企业社会责任条款提及的“各缔约方”,表明该条款约束的是每一个缔约方,无论其是东道国还是投资母国。

从东道国的角度看,鼓励外国企业在本国投资活动中遵守国际公认的企业社会责任标准,虽然在引导外国投资在追求利润最大化且顾及当地发展和社会进步方面具有积极意义,但是毋庸讳言,企业社会责任也有可能成为东道国投资保护主义的借口和手段。全球投资自由化进程中,受欧债危机、美国金融危机等直接或间接影响,各国不同程度地采取了投资保护措施,诸如更多的投资准入限制、更严的国家安全审查、更高的企业社会责任要求等。

比如,澳大利亚《移民法》要求所有外国在澳大利亚投资的企业必须实施劳动力市场测试,只有在没有本地工人的情况下才能雇佣海外工作,且外国劳工的最低工资要达到市场水平。随着企业社会责任在各国国内法上逐渐法律化,外国投资者面临的将是更加强有力的投资管制。新兴经济体印度在其《公司法》中明确规定,符合条件的公司必须设立企业社会责任委员会,该委员会负责制定本公司的企业社会责任策略并监督落实情况。不过,由于TPP企业社会责任条款要求每一缔约方鼓励其境内的运营或受其管辖的企业自愿纳入国际标准的企业社会责任标准,意味着该缔约方的本国企业和外国投资企业一样,处在受政府鼓励的范围内。这一同等对待,可以防止东道国借企业社会责任之名行投资保护主义之实。加上TPP企业社会责任条款落脚点在于缔约方“重申”企业社会责任国际标准纳入企业内部政策之“重要性”,任一缔约方履行这一条约义务的难度并不大。

从投资母国的角度看,本国企业在对外投资活动尤其对于前往经济欠发达国家或开放态度较保守国家投资时,投资母国鼓励引导该国企业自觉承担国际标准的企业社会责任有助于缓解东道国当地社会对外来资本的敌视,帮助本国企业更快被东道国接受。加拿大特别注重国内法和国际法的企业社会责任的法制建设,有较为成熟内含企业社会责任条款的官方投资协定范本。如2014年版的加拿大投资协定范本的企业社会责任内容比TPP的相关条款更加详细,该范本有五处提到企业社会责任,其中第16条“企业社会责任”规定,“每一缔约方应当鼓励在其领土内运营或受其管辖的企业自愿地将国际承认的、已被该缔约方认可或支持的企业社会责任标准纳入此类企业的实践和内部政策。这些标准涉及劳工、环境、人权、社团关系和反腐败。”

显然,加拿大范本的措辞比TPP更加严格,对缔约方鼓励企业承担企业社会责任的要求更高。2014年版范本中的企业社会责任条款对此后加拿大对外投资协定谈判产生了重要影响,2014年的加拿大与科特迪瓦双边投资协定、2016年的加拿大与蒙古双边投资协定均包含企业社会责任条款。

TPP和加拿大范本企业社会责任条款之间的高相似度,反映出TPP企业社会责任条款基本是加拿大主导和推动下的产物,签约国中有与美国、加拿大、澳大利亚等国家经济法律环境和投资发展理念存在差距的马来西亚、越南、智利等国有关。

二、TPP企业社会责任条款的被诉可能性分析

长期以来,企业社会责任理念融入国际法主要体现为国际多边环境条约和国际劳工公约等的国际公约,世界人权宣言和斯德哥尔摩环境宣言等国际软法,和联合国全球契约等无法律约束力的规范。相对而言,这些规范的政治性和公法性色彩较浓,可执行可追责的力度较弱。

与之不同的是,TPP是国际经贸协定,其投资章节赋予了投资者在缔约方政府违反条约义务时将缔约方诉至国际仲裁的权利,这使得国际社会对投资者可就缔约方违反TPP企业社会责任条款提起国际投资仲裁充满了期待。

不过,TPP投资章节第9.18条“提交仲裁申请”中并没有专门就企业社会责任条款是否属于可以提交仲裁申请进行明确,而是概括地规定了外国投资者有权就缔约方违反第一节义务提起仲裁。根据条约解释原则,可以理解为TPP投资章节的第一节的国民待遇、最惠国待遇、转移、征收等传统投资协定条款的和企业社会责任、投资与环境卫生和其他管理目标、特殊手续和信息要求等新型投资协定条款均在国际投资仲裁的管辖范围之内。

当然,推敲TPP企业社会责任条款的具体文字,外国投资者几乎无法证明东道国未能履行“重申企业社会责任重要性”,毕竟政府“重申”可以不拘形式,缔约方政府遵守条约成本较低。然而,如果将企业社会责任内涵所及的人权保护、劳工保护、环境保护等与涵盖公平公正待遇和充分保护安全的最低标准待遇联系起来,东道国的条约义务违反风险较高。实践中,因东道国政府以环境保护为名实施征收从而违反公平公正待遇的败诉案例近年来呈现高发势态。为此,东道国必须特别关注与企业社会责任条款相关联的更有威力的其他条款义务。

三、企业社会责任条款的设置对我国的启示

当前,我国已跻身资本输出大国行列,我国企业对外投资金额和投资产业不断扩大的同时,也遭遇了投资在东道国当地受阻的情况。在诸多复杂原因当中,我国企业对当地社区福祉关注不够、商业竞争手段不合规等,是影响我国企业对外投资稳步成长的因素之一。

我国现有的100多个双边投资协定中虽然尚无企业社会责任条款,但是从提升我国海外投资质量的角度出发,接受该条款并将之转化为国内各级政府在引导企业对外投资中注重绿色可持续投资,符合企业持续发展和国家长远利益。另外,遵守企业社会责任国际标准的中国海外投资企业有助于树立良好的中国企业形象,实质性推动我国“一带一路”倡议在沿线国家的落地。


作者为上海高校智库国际经贸治理与中国改革开放联合研究中心研究员,上海对外经贸大学法学院副教授



责任编辑:DJ

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