法律服务市场:开放的风险与机遇


法律服务业是一项特殊的服务行业,它的自由化和全球化在很大程度上会对一个国家的主权、政治、社会等带来挑战。中国法律服务市场正式对外开放已有25年,规章制度的可预期性和政策标准的长期稳定性,吸引了大量有实力的外国律所来华长期驻留。

但是随着竞争的加剧,中国涉外法律服务市场上出现了较为严重的违法执业现象,对中国本土法律服务业和国家经济安全造成了不良的影响。因此,中国有必要从行业准入、市场监管以及本土法律服务业的建设等方面来应对法律服务市场开放所带来的挑战。

中国涉外法律服务市场的现状及存在的问题

中国涉外法律服务市场的现状

自1992年正式允许外国律所来华开设代表机构以来,大量外国律所开始进入中国法律服务市场,并在2001年中国加入WTO 后形成一个高潮。

根据司法部发布的公告,通过2013至2016四个年度检验的外国律所驻华代表机构分别是232家、225家、229家、223家。其中,绝大多数来自美国、英国、日本、法国、德国、澳大利亚等发达国家,主要分布在中国富庶发达的东部沿海地区,93%以上集聚在北京市和上海市。《美国律师》排出的2015年全球前100名的外国律所中有68家在中国设置了代表处。这说明只要外国律所有足够的实力和能力,并且愿意来华,那么中国法律服务市场是向它们敞开的。

中国涉外法律服务市场存在的问题

外国法律服务机构的进入,为我国法律服务市场增加了新的活力,有利于我国法律服务业的发展。但随着竞争的加剧,外国律师服务业违法执业情况也不断出现,产生了违法执业狂潮现象。

违规办理涉及中国法律事务的业务。根据规定,目前外国律所驻华代表机构只能向客户提供非中国法律咨询,如涉及国际法或者外国律师母国法的相关业务。凡涉及中国的法律事务,外国律所均不得染指。但是在实践中,外国律所通过各种方式违反相关禁令的行为却大量存在,比如采用“外国所干活,中国所签字”的方式规避禁令。对于诉讼业务,外国律所代表机构在实际上控制了诉讼或仲裁的整个业务流程,仅在出庭的环节上才使用中国律师。在非诉讼业务上,代表机构及其代表经常起草中国法律意见书,提供中国法律的解释和咨询,然后再委托中国律所在法律文件上代为签字。中国律所只拿到很少部分的代理费而已。

大量挖掘中国顶尖法律人才。我国《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》明确规定: “代表机构聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务。”但在实践中,外国律所往往凭借其资金、品牌优势,以“辅助人员”为幌子,不惜重金大量挖掘中国本土法律人才。中国本土律所多年培养的优秀律师跳槽到外国律所的例子屡见不鲜。这些被招聘的中国本土顶尖法律人才,一般既懂中国法律,又熟稔外国法和国际法,能够掌握一门以上的外语,且拥有一定的人脉资源。

违规设立或实际控制中国律所。某些外国律所为开拓我国市场,通常会采取本土化战略,通过设立或实际控制中国律所,以合伙人或顾问的身份从事中国法律服务。而根据规定,“代表机构及其所属的律所不得直接或间接地向中国律所投资;不得与中国律所或中国律师组成共享利润或共担风险的执业联合体。”但是,外国律所钻法律的“空子”,通过打“擦边球”的方式规避了上述禁令。在北京和上海长期存在着很多所谓“傀儡所”,即由外国人出资设立,专门为外国律所的法律意见签字和办理行政手续的中国律所。

开放法律服务市场对中国经济安全带来的挑战

影响国家政治主权和社会稳定

法律服务业是一项特殊的服务行业,具有深刻的主权性、政治性、社会性、专业性、区域性,这是它有别于金融、会计、电子商务等其他服务业的地方。法律服务业的这些特殊属性决定了它的自由化和全球化在很大程度上会对一个国家的主权、政治、社会等带来挑战。

法律服务市场的开放,可能会对包括司法制度在内的国家制度造成冲击,甚至会引发政治风险和经济安全方面的问题。比如,中国涉外法律服务市场中存在的违法执业现象,一旦外国律所涉嫌参与危害国家安全、公共秩序或者社会稳定的案件,其带来的不良影响和挑战则不只限于中国法律服务业和经济市场层面了。

危及国家经济安全和市场秩序

从现实来看,中国涉外法律服务市场出现的一些问题也印证了设置一定市场准入门槛的必要性。比如,一些外国律所罔顾中国司法部的禁令,擅自雇用中国律师提供中国法律服务,并以中国律师名义非法在中国律所担任合伙人执业。如果任由这种情况发生并长期存在,中国律所有可能被外国人控制。如果中国律师被外国律所控制,或者所谓的中国律师根本就是外国律师,那么当涉及国家机密和安全的政府机关、科研单位、大型国企(尤其是军工企业)等重要敏感单位向他们购买法律服务时,中国的国家安全便会面临较大的挑战。

中国律师业尚不具备与大型国际律所进行全面竞争的实力,因此对于外国律所在华执业进行必要的限制,能够在一定程度上保护中国本土律所的市场份额。如果全面开放国内法律市场,允许自由竞争和兼并收购,在实力和规模上占有优势的国际顶尖律所会很快占领并主导中国的法律服务市场,国内大量的中小型律师所将面临倒闭或者失业的前景,这极其不利于中国经济市场的健康成长。

冲击中国本土法律服务业

中国的律所自改革开放至今只有30多年的发展历史,而一些大型国际律所大都有上百年甚至数百年的历史,它们在国际法律服务市场上竞争力强大。国内律所在大型跨国交易和复杂的高新技术产业方面,专业知识和服务经验明显不足,缺乏国际谈判的经验和从事国际律师业务的能力,在国际法律服务方面竞争力相对较弱。因此,面对外国律所“挖墙脚”的行为,中国律所一般无能为力,毕竟在经济能力、文化吸引等方面确实不如外国律所。

中国本土律所成为外国律所驻华办事处的“橡皮图章”的现象,不仅使政府对涉外法律服务市场的规范和监管举步维艰,也影响了我国律师业的发展。外国律所代表处插足的中国法律事务一般集中在高端业务领域,而这些领域是中国本土律师业未来攻坚的方向。所以说,外国律所的这些行为实际上阻碍了中国律师业的长远发展。

如何应对法律服务市场开放带来的经济安全挑战

审慎稳妥地适度开放中国法律服务市场

坚持审慎稳妥、循序渐进的开放原则。鉴于法律服务业的特殊属性,各个国家和地区对法律服务市场的开放大都持有审慎的态度,因此无不设置一定的准入门槛,严格规制外国律师在本国的执业条件与执业范围。即便是欧美发达国家,其法律服务市场的对外开放一直秉持稳妥审慎、循序渐进的原则。

目前,如果骤然大幅度降低或完全撤销中国法律服务市场的准入门槛,大量实力雄厚的国际律所将会蜂拥而入,这将对正处于成长发展期的中国律师业造成非常大的冲击,十分不利于中国司法环境和经济环境的健全和完善。因此,中国要在GATS框架下以稳妥审慎的姿态分阶段、分步骤、分范围地适度开放自己的法律服务市场。

发挥自由贸易试验区先试先行的作用,借鉴境外开放经验。在长期规划中,可以将自由贸易试验区作为先试先行的示范区,在实践中不断探索中国法律服务市场该如何对外开放,研判扩大开放法律服务市场可能对中国法律服务业带来什么样的影响。另外,欧盟和韩国的“双轨制”开放模式值得借鉴。中国可以在自由贸易试验区以及与其他国家签订的自贸协定范围内,适当地降低法律服务市场的准入门槛,进行必要的试验。

加强立法完善,改革监管机制

完善相关法律规定,严格规范的实施。调整外国律师业在华活动的两份法律文件已实施了16年。在此期间,中国法律服务市场发生了较大的变化。因此,有必要对相关法律文件中存在的模糊不清之处进行明确,对矛盾混淆之处进行梳理,对规范缺失的地方进行立法弥补。在现有规则未发生变动之前,应严禁在华外国律师代理与中国有关的案件,不得在中国法院出庭发言,更不允许涉足与国家安全、社会稳定相关的敏感案件。其一旦越过这道红线,即应依法予以惩处。

建立司法行政机关与律师协会相结合的二元监管机制。具体而言,可以在《律师法》中规定外国律所驻华代表机构及代表必须以特别会员的身份加入所在地省级律师协会,接受该协会的监管。对于权限分配问题,可以尝试将涉外法律服务市场的监管权分为两个层次:涉及准入审批、规则制定、行政处罚、中外监管的对接交流等象征国家主权的权限,须由国家司法行政部门持有;而涉及到行业规范、日常执业活动监管、轻微行业处罚等方面的监管,则可由律师协会来负责。建立二元监管机制,在一定程度上可以解决当前中国涉外法律服务市场中存在的诸多问题,实现法律服务市场的良性运转。

中国律师行业的自我完善和提升

树立危机意识,确立长远发展目标。虽然经过30多年的快速发展,中国律师业日渐成熟和壮大。但是,我们也要看到,中国律所在存续历史、人员规模、业务收入、人均创收、境外分支机构等方面与一些国际知名律所存在着很大的差距。有限度地对外开放中国法律服务市场,可以为中国律师行业的成长和发展赢得时间和空间。但是,在经济全球化的今天,限制外国律所和律师的进入终究不是长久之计。因此,中国律师业自身的成熟和强大,才是最终实现的目标。

提升中国律师业的自身水平和国际竞争力。第一,完善中国律师行业的准入机制,提高律师队伍的整体质量和社会地位。比如,解决当前法学教育质量不高的问题,完善律所的人才培养机制,充分发挥律师在国家法治建设中的作用,提升律师在国家政治生活中的地位。第二,改革律师行业的现行经营模式,鼓励律所走规模化、集约化、专业化的道路。在经济全球化和竞争日益激烈的今天,律所必须打破传统的小而全和只能做本国业务的局限,向规模化、专业化、精品化、高端化的方向发展。只有这样才能适应形势发展的需要,使律所获得发展,避免在激烈竞争中被淘汰出局。第三,提高法律服务质量,加强律所品牌建设。优质、全面、精细、专业的服务,高效系统的客户管理,是中国律所树立自身品牌,提升国际竞争力的必经之路。第四,鼓励中国律所“走出去”,提升国际竞争力。市场经济很大程度上是法治经济,企业走上国际化,离不开法律和律师的保驾护航。因此,在条件允许的情况下,要积极推动中国律所进行海外布局,不断参与到国际法律服务市场的竞争中去。


作者杨立民,上海对外经贸大学国际经贸治理与中国改革开放联合研究中心研究员。本文是“上海高校青年教师培养资助计划”、国家社科基金项目和教育部国别和区域研究项目的阶段性成果,并得到上海市律师协会的项目支持


责任编辑:DJ

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